从一则案例看诈骗罪与盗窃罪的区分

  

   一、案例

2018年9月6日，行为人武某对被害人李某（女）谎称其微信零钱账户内有资金，但无法提现，需借用李某的银行卡绑定其微信，以用于提现。李某信以为真，将其工商银行卡及密码交给武某。武某又谎称要查看提现是否成功，遂将李某手机拿走。后武某在李某不知情的情况下，在李某手机支付宝上的“旺农贷”平台以李某名义私自贷款13000元。武某将该款转账至其支付宝账户后全部挥霍。

   二、争议焦点

关于本案中武某的行为应如何定性，存在分歧意见。意见一认为，武某在取得被害人李某钱款过程中，采取了欺骗手段，应对其认定为诈骗罪。意见二则认为，武某秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。

   三、法理分析

笔者赞同意见二，即武某的行为不应认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。理由如下：

  （一）关于“直接性要件”的分析

诈骗犯罪中的直接性要件是指，被害人的处分行为与行为人占有财物之间不需要介入行为人的第二个违法行为。换言之，被害人的财产损失必须直接产生于其处分行为。行为人无需实施新的违法行为，便可直接基于被害人的处分而取得财产。张明楷教授认为，“诈骗罪的直接性要件，就属于诈骗罪的不成文的构成要件要素，倘若行为不具备直接性要件，就不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪或者其他犯罪”。^[1]我国刑法学者王钢也认为，在诈骗罪中，如果相应行为只是造成了行为人取得财物的机会，尤其是如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人的财产损失时，就不能认为被害人进行了财产处分。^[2]可见，诈骗罪的认定必须满足直接性要件。本案中，行为人武某确实实施了欺骗他人的行为，这种欺骗的行为也导致了被害人的处分行为，也就是将其手机交付给武某的行为。然而，她所遭受的13000元财产损失并非直接产生于其处分手机的行为。二者之间还需要介入另一个违法行为，那就是武某将贷款从李某支付宝账户转移至其本人账户的行为。因此，本案不能满足诈骗罪中直接性要件的要求，不应认定为诈骗罪。

  （二）关于“处分意识”的分析

处分意识是指，被害人认识到了财产发生转移。关于诈骗犯罪中被害人在处分自己的财产时是否需要同时具有处分的意识。国内外刑法理论界一直存在“处分意识必要说”和“处分意识不要说”的争论。持处分意识必要说的学者认为，诈骗犯罪中的被害人在处分财产时必须具有处分的意识。^[3]处分意识不要说的观点则相反。目前，处分意识必要说为我国和日本刑法学界的通说。根据处分意识必要说的观点，被害人是否具有处分的意识是诈骗罪和盗窃罪的重要区分标准。在诈骗罪中，被害人必须认识到其财产发生了转移，而对于盗窃罪则无此要求。本案中，被害人李某主观上并没有认识到行为人武某将其支付宝账户内的钱款转移占有，故李某缺乏处分的意识。以此进行区分，武某的行为应构成盗窃罪，而非诈骗罪。

综上，由于该案缺乏认定诈骗犯罪所需要具备的直接性要件，同时被害人对于被转移的钱款并没有处分的意识，因此，武某不构成诈骗罪。武某采取秘密窃取的方式，将李某支付宝账户内的钱款和平地转移占有，这符合盗窃罪的犯罪构成，应认定为盗窃罪。

 

参考文献：

[1] 张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第148页。

[2] 王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期，第32页。

[3] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1003页。