基本案情

　　犯罪嫌疑人秦某某于2013年3月份开始向汾阳市杏花镇梁某某等人购买散装白酒，向文水县高车村一身份不明的人购买汾酒内外包装、酒瓶、商标标识、防伪标识等，而后在自己家中用塑料提子通过塑料漏斗垫上纱布后将散酒灌到瓶子里，用橡胶锤子敲打瓶盖将其封口，贴上杏花村汾酒厂股份有限公司的商标、防伪标识后进行包装、销售，从中牟利。2015年3月9日上午，犯罪嫌疑人秦某某在汾阳市杏花镇下堡新村高速引道上向寇某某销售“汾酒”时，被公安机关当场抓获。公安机关依法对秦某某的住宅进行了搜查，扣押尚未销售的45°十年汾酒7箱，42°玻璃汾酒17箱等各系列汾酒142箱。经鉴定，所查获的汾酒均为假冒杏花村汾酒股份有限公司注册商标的产品；假冒汾酒的鉴定价格为164418元。经审查查明，现有证据能够证实的秦某某已销售假冒汾酒28箱，销售价格总计为7950元。销售和未销售假冒汾酒价格总计172368元。本案中，秦某某的行为构成何种罪。

　　分歧意见

　　关于该案的定性，有四种不同意见：第一种意见认为秦某的行为构成诈骗罪；第二种意见认为构成生产、销售伪劣产品罪；第三种意见认为秦某的行为构成假冒注册商标罪；第四种意见认为构成销售假冒注册商标的商品罪。

　　案件评析

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　一、假冒注册商标罪与诈骗罪的区别。假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为。诈骗罪是一般采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为。两罪在主观上都是故意，客观上都表现为弄虚作假，有一定的相似性。假冒注册商标的行为是一把双刃剑，一方面侵犯了注册商标所有人商标的专用权，另一方面欺骗了消费者。但它们的主要区别在于是否有实行上的经营行为、侵犯客体的单一与复杂、是否有真实的交易存在、是否有真实的商品存在、欺骗对象是否特定等方面综合分析。结合本案，犯罪嫌疑人秦某某针对对象是不特定的人，有真实的买卖活动，有真实的商品交易，购买散酒及包装是付出一定成本的，动机是为了赚取更多利润，侵犯的客体是复杂并非单一的，综上分析，本案不构成诈骗罪。

　　二、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的区别。生产、销售伪劣产品罪是指以获取非法利益为目的，在生产、销售产品中掺假，以假乱真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。“以次充好”又包括以低等级、低档次的产品冒充高等级、高档次的产品等情形。本案中，犯罪嫌疑人秦某某以散装白酒冒充高档酒，属于以次充好的行为，但查实的销售金额未达5万元的起刑标准，所以不构成生产、销售伪劣产品罪。但，即使销售金额在5万元以上，笔者认为，此案属于生产、销售伪劣产品与假冒注册商标的牵连情形。生产、销售伪劣产品罪是主行为，直接体现犯罪目的，即以伪劣产品牟取暴利，可视为本罪行为。假冒注册商标是为了便于犯罪目的实现而采取的手段，可视为方法行为。二者包含两个相对独立的社会危害行为，又受同一犯罪目的的支配，属于刑法理论上的牵连犯。对牵连犯的处罚原则是择一重罪定罪处罚。根据两罪的量刑标准，假冒注册商标罪处罚更重，所以，应定性为假冒注册商标罪。

　　三、假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别。销售假冒注册商标的商品罪是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。这里所指的销售一般不应是自己生产、制造或加工的商品。结合本案，现有证据能够证实，犯罪嫌疑人秦某某不仅有销售的行为，更有自己生产的行为，属于“自产自销”。行为人同时触犯了两个罪名，属于吸收犯，销售行为属于假冒注册商标行为的整个犯罪过程的组成部分，只能以假冒注册商标罪一罪处罚。再者，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应以假冒注册商标罪定罪处罚。

　　四、根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法经营数额在五万元以上的，属于刑法二百一十三条假冒注册商标罪的“情节严重”，应当定罪处罚。第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。结合本案，有证据证明犯罪嫌疑人秦某某非法经营数额在5万元以上，加之综上的分析，笔者认为本案应定性为假冒注册商标罪。