执行和解协议执行力刍议 

 

内容摘要：为解决“执行难”，实践中大量运用执行和解制度。根据现行法律规定执行和解协议不具有执行力，执行和解制度实际发挥作用有限，“执行难”未能真正有效解决。民事执行和解是民事执行权和处分权交互作用且民事执行权起主导作用的法律事实。执行和解协议是否具有执行力，理论上有肯定说和否定说。从执行和解协议的性质、公权力与私权利冲突平衡的需要、与执行依据的既判力的关系及对执行效益的作用四个角度分析，可知执行和解协议执行力具有正当性。完善我国民事执行和解制度应当完善民事执行和解协议司法审查制度，限制和解履行期和和解次数，构建不履行惩罚机制。

关键词：执行和解；执行和解协议；执行力；诉讼行为

   一、问题的提出

近年来，执行案件的大量增长，执行案件的办理难度进一步加大。为解决“执行难”，实践中执行和解被大量运用，执行和解制度成为我国民事强制执行法一项颇具自身特点的制度，同时也是学术界争议最多的一项制度。其中争议较大的一个问题就是执行和解协议的执行力问题。执行和解协议是在执行程序中，双方当事人通过平等协商，自愿就变更原执行依据（又称执行名义）所确定的内容达成的合意，是执行当事人对自己的民事权利的处分，是双方当事人之间意思自治的产物。从法理上讲，它是执行中双方当事人就如何履行其债权债务而订立的一种民事合同。该合同对双方当事人都具有约束力，双方都应当遵守，不能违背。但是，依照我国现行法律来看，执行和解协议的效力是模糊不清的。《民事诉讼法》第230条第2款规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。由此条规定来看，执行和解协议不具有强制执行效力，当一方当事人不履行其义务时，另一方当事人不得以此为依据申请人民法院强制执行。《执行规定》第87条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕，人民法院作执行结案处理。由上述法条得出结论：已经履行完毕的和解协议是有效的，产生的结果法律予以保护：没有履行的或只有部分履行的和解协议是无约束力的，对方当事人只能申请执行原生效法律文书。执行和解协议往往是以债权人做出让步为结果，可能包括：部分债务的豁免，履行期限的延长，履行方式的变更等。对于债务人来说，和解协议的达成会减轻自己的义务，即使最后不能履行，也不必承担违约责任。同时，《执行规定》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体，标的物及其数额，履行期限和履行方式。”法律认可了执行中双方和解的合法性，但当这种合法的合意得不到履行时又没有任何的保障，这与规定和解协议不具有法律效力无实质区别。显然，执行和解协议程序的设置是由国家强制力作为后盾的，但是实施中无保障措施，就不能发挥其应有的作用，这样，执行和解程序也就失去存在的价值和意义。因此，明确执行和解协议的执行力，切实保障双方当事人合意的实现，减少执行工作的不确定性，对于执行工作有着重要的现实意义。

   二、执行和解协议执行力的学说争议

执行和解是在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确定的法律关系的实现程度和方式等形成协议，作为执行依据，并将该协议提交人民法院，当事人履行协议后，原执行程序即告终结的法律制度。和解协议是否具有执行力，理论上存在分歧，主要有肯定说和否定说。

肯定说认为，执行和解是在原法律文书确定的权利义务关系的基础上产生的新债权债务关系，和解协议在法律性质上属于民事合同，当然具有合同效力。而且，执行和解协议是在强制执行程序中达成的，其生效后对当事人的约束力应当比民事合同更强，各方当事人更应当严格履行协议的内容。为达此目的，避免和解协议成为一纸空文，立法上对于经执行法院审査确认的执行和解，应当赋予其强制执行效力。我国《民事强制执行法草案》（第四稿）采纳了肯定说，规定了有执行力的执行和解协议。

理论界和实务界也不乏对执行和解协议的执行力持否定说的。王利明教授认为，和解协议达成并生效以后，如果发生争议，不能直接作为执行依据，债权人应当就和解协议向法院提起诉讼，请求确认和解协议的效力。否定说的理由主要有三：—是担心执行和解协议替代了执行依据，违背执行依据的既判力和权威性、严肃性；二是双方当事人在和解协议中可以约定变更权利义务主体，若赋予执行和解以执行力，就会剥夺和解协议中被设定义务的其他主体的诉权；三是执行和解与诉讼和解的主要区别，在于执行和解的成立缺乏正当程序的保障，若赋予其执行力，可能损及当事人和第三人的合法权益。

   三、执行和解协议具有执行力的正当性基础

（一）执行和解协议的性质决定了其具有执行力

执行和解协议是否具有执行力，由执行和解协议的性质决定，即执行和解行为本身是公法行为还是私法行为，国家公法意志是否介入当事人的合意过程、结果及表现形式等方面。关于执行和解协议的性质，主要有三种学说：诉讼行为说、私法行为说、一行为两性质说。笔者认为，执行和解行为是具有私法内容的诉讼行为。从实体内容看，执行和解协议是执行程序中当事人平等协商，自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意，具有民法上合同的性质。合同一旦成立、生效就应当予以履行，包括履行主体、履行标的、履行期限、履行方式都必须按照合同内容进行，否则必须承担相应法律责任。但另一方面，执行和解协议又不同于普通的协议，执行法院需要对执行和解协议进行审查，对于真实、合法的和解协议，执行人员应当将其内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章，并且做中止或终结执行程序处理；对于违法的、有违社会公序良俗的协议，人民法院不得认可，在程序上也不产生中止或终结执行程序的效力，体现了国家意志对执行和解协议的干预。执行和解协议是在司法机关的参与下达成，并由司法机关予以审查的协议，其内容的真实性、合法性得到了保障，是通过准司法程序形成的产物，这与民事审判程序中双方当事人在法院（法官）面前达成和解，将内容记载于和解笔录，并由法官制成调解书的诉讼和解并没有本质的区别。故执行和解协议具有执行力。

（二）公权力与私权利冲突平衡的需要

执行和解协议是当事人达成和解协议后，经过法院审查的协议，是经过法院对执行当事人意思自治进行确认的协议，兼具实体法和程序上的效力及公私兼融的特质。当事人的意志经过国家检验后获得了国家的认可，与国家意志进行了结合，既能约束当事人，也能约束执行机关。在国家公权力作用下的“执行难”普遍存在的大背景下，执行和解制度本身的设计是依靠行使私权利的当事人自主协商解决执行问题，体现了国家权力对私权利的让步与尊重，是公权力和私权利冲突平衡下的结果，故执行和解协议具有执行力。

（三）有利于保护债权人合法权益

实践中有大量执行和解协议在签订后并没有实际履行，被执行人往往也是由于和解协议的签订而放缓了对公权力的忌惮，拒绝履行的后果无非是恢复执行，以几乎零损失的代价换来延期履行甚至还可能为自己逃避债务保留时间。而执行和解协议之诉使被执行人的违约成本大大提升，被执行人的不履行可能使其再度陷入诉讼程序，而再度进入诉讼程序的最终结果，很有可能就是执行和解协议成为新的执行依据被法院强制执行。此时，被执行人可能仍然不履行，双方继续进行和解，债权人利益进一步作让步，甚至可能完全的得不到而遭受侵害。同时，由于现行法规并没有限制当事人之间达成执行和解的次数，被执行人往往恶意利用多次协商的方式不断地变更执行和解协议，进而让申请执行期限屡屡中断或重新计算，以此换取申请执行人逐步让出部分应得的权益，同时也拖延执行程序不能顺利终结。认可执行和解协议的执行力，法院即可依照和解协议进行执行，促使执行和解协议的内容能更快落实，有效保护债权人利益。

（四）执行和解协议并不违背执行依据的既判力

否定执行和解协议具有执行力的理由之一是担心执行和解协议替代了执行依据，违背执行依据的既判力和权威性、严肃性。事实上，这种担心是多余的。执行和解协议的执行力并非独立于原生效法律文书的执行力，而是原生效法律文书执行力的派生。执行和解是当事人在执行根据确认的权利范围之内对其权利的处分，因此不存在变更的问题。正是因为如此，在法理上，对于扩张性执行契约不予认可，是无效的。其无效的原因就在于，扩张性执行契约超出了法律规定或所确认的权利范围以及相应的条件要求。在法律规定以及确认的权利范围内的所谓限制性执行契约是执行法所许可的。从执行法理而言，执行根据或债务名义是对实体权利存在具有高度盖然性证明的公文书。

   四、执行和解协议执行力落实的路径

（一）完善民事执行和解协议司法审查制度

如上述论述，执行和解协议具有执行力，人们否定的理由之一是执行和解协议的成立缺乏正当的程序保障，可能损及当事人和第三人的合法权益。完善执行和解协议司法审查制度即可解决这些问题。具体法院审查以下事项。（1）主体是否适格。主要审查双方当事人是否具有相应的行为能力；放弃权利的一方当事人是否对该财产享有所有权或者处分权；由代理人签订协议的，代理手续是否齐备，等等。由第三人为和解协议提供担保的，还要审查该第三人是否具备相应的行为能力。（2）意思表示是否真实。实质上，就是要审查执行和解协议的达成是否符合自愿原则。在因欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解等情况下作出的意思表示，非为当事人自愿、真实的意思表示，由此达成的执行和解协议可以撤销或变更，或者认定无效。如果执行员以种种方法和手段强制或者变相强制当事人达成和解协议的，法官查明后应当撤销执行和解协议，执行员也应受到相应的纪律处分或者留下不良记录。（3）是否违反法律、行政法规的强制性规定。对于违反效力性强制规范的执行和解协议，应当不予确认。⑷是否恶意串通损害第三人利益。当事人恶意串通利用执行和解损害第三人利益的情形在民事执行中并不少见，对此类情况的司法审査往往比较困难，但可通过执行异议、异议之诉等制度予以弥补。

（二）限制和解履行期限及达成和解次数

从我国的执行实践看，从以下几个方面维护执行效益是必要的：首先，执行和解协议约定的履行期限不应过长，具体可由法官根据实际情况判断是否违反公平公正。其次，达成执行和解协议后不履行，此后又达成新的和解协议的，执行法官不予确认；当事人可以撤回执行申请，在执行程序外履行该和解协议。换言之，对同一案件，执行机关只确认一次执行和解。以上两条建议主要是针对当事人出于各种动机，订立履行期限过长的和解协议，或者多次和解多次反悔的弊端制定的，目的在于减少执行机关对执行案件的管理成本。

（三）完善不履行惩戒机制

执行程序中，常常出现部分当事人滥用执行和解制度，逃脱履行义务。为防止执行和解制度被当事人过度滥用，需建立相应的惩罚机制，保障执行和解制度有效运行。同时，执行和解协议不能很好的执行，一定程度上与执行和解的“懦弱”有关，也就是说被执行人即使违反执行和解不仅没有违约成本，反而得到中止执行或终结执行的“好处”。因此要发挥执行和解的纠纷解决功能，使执行和解协议的执行力得到充分发挥，需要加大惩戒力度，提高被执行人违反和解协议的成本。