论违约金调整的释明

 

内容摘要：《民法典》第585条规定了当事人可以申请违约金变更，但法院释明违约金调整并未入典。违约金调整释明制度颇受争议。对违约金调整应否释明的不同认识，本质的原因在于违约金调整的规范性质。当事人申请违约金调整的权利在性质上是一种形成诉权。违约金调整权归属于当事人。法官不宜主动酌情减少违约金，但这并不意味着在违约金调整方面法官没有释明的空间。基于商事合同和民事合同在缔约主体的能力、价值选择等方面的不同，应排除法官在商事合同中违约金调整的释明，在民事合同中法官应在存在当事人关于违约金调整最低限度的暗示的前提下，审慎的开展释明。法官释明时须保持中立、公开、尊重当事人的处分权并规范释明程序。

 

关键词：违约金调整；形成诉权；释明

   一、问题的提出

违约金的调整是当事人双方的权利，关于释明的民事诉讼法律规定长期处于缺失的状况。《民法典》第585条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”该条没有规定法官对违约金调整应否释明，使得曾颇受争议的违约金调整释明制度存废的问题，在民法典施行后应如何理解和适用，成为实务中一项争议的问题。本文聚焦于违约金调整释明问题，反思违约金调整的性质，理清违约金调整释明的范围与边界，以期能为违约金调整释明的司法实践提供有益的理论参考。

   二、违约金调整释明的学说争论与实务见解

违约金调减规则的释明问题，最高人民法院在不同的司法解释中并未保持一致立场。严格按照最高人民法院《合同法解释（二）》第27条规定，法院对违约金调整不能释明。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定法官“可以”就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定为“应当”进行释明，即对违约金调整进行释明是法院得义务，无论违约金约定是否过高，法院都需释明，没有自由裁量的余地。在合同违约诉讼中，当事人往往将抗辩主张集中于其不构成违约、合同未生效或者合同已撤销等问题上，而很少选择违约金数额问题进行抗辩。此时，如果法官所做的裁判往往仅对被告是否构成违约进行审理裁判而不涉及违约金数额问题。如果被告的不承担违约责任的抗辩不能成立时被告权利可能受到侵害，被告另行起诉或者寻求其他救济途径时，无疑增加了不必要的诉讼成本。藉此，诉讼中法官是否应当进行违约金调整释明，理论界和实务界出现两种相互对立的观点。

否定说认为，法院不应对违约金调整规则进行释明。概括起来，理由主要有以下几方面：第一，释明违约金调减规则违背法院应当保持的中立立场。现代司法理念要求法官保持中立立场，当事人就自己的诉讼权利进行主张，调减违约金本身属于具有抗辩性质的请求权，在坚持“不告不理”的原则下，当事人没有请求调减违约金，意味着其放弃了该项抗辩权，法官应保持中立。其二，违约金调减规则本即不属于法院释明的范畴。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款的规定，只有在“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”时，法院才能告知当事人变更诉讼请求，而调减违约金的请求本身并不涉及法律关系的性质或民事行为的效力问题。第三，“不知道法律规定”属于诉讼水平的问题而非法院应当释明的问题。第四，法院在违约金调减规则上也应当遵循其在诉讼实效问题上的立场，保持中立性，因为不论是请求调减违约金还是主张时效抗辩均属于当事人的私权，两者理应保持一致。梁慧星老师认为，以司法解释政策判断论，违约金调整是减轻被告的责任，法庭尚且应当予以释明，则能够使被告完全免责的“诉讼时效经过”、“有法定免责事由”、“合同有免责条款”等，法庭更应当“释明”！否则，在司法政策上，导致显失均衡。如果按照同一司法解释政策判断，将法律赋予当事人以抗辩方式行使的权利，统统纳入法庭应当释明的范围，将导致法院裁判严重的倒退。^[]实务中有判例认为，《合同法》第114条规定当事人可以请求人民法院予以增加或适当减少违约金，但法律并未赋予法院依职权主动调减的职能，亦未规定法院必须释明违约金可以调整。^[]

肯定说认为，法院应当对违约金调整规则加以释明，因为违约金调整中释明具有重要的现实意义。法官合理进行释明并没有违背当事人的意志，因为主要作用于案件事实层面，法院释明债务人的权利后，是否依释明而申请调整违约金的决定权仍取决于当事人。^[] 违约金调整释明的主要有这几方面的现实意义。第一，保障司法公正。释明制度的存在是为了追求真实，法官通过向当事人进行是否调整违约金的释明，债务人可以有效了解争议焦点，债权人可以提前知晓合同约定的违约金可能过高，通过释明的到实体的结果公正。第二，有利于纠纷的快速解决。法官得释明使当事人充分了解法律及相关程序，并进行充分的辩论，使裁判结果容易接受，减少上诉和再审程序的发生，促进纠纷一次性解决。第三，提高诉讼效率。公正和效率是法律追求的重要价值目标，法官通过释明，了解当事人是否有申请违约金调整的意愿，促使当事人提供完整的事实和请求，缩短纠纷解决时间，提高纠纷解决效率。王杏飞老师亦认为法官应对调整违约金进行释明。因为现实中，当事人可能并不知道有调整违约金的立法规定，不能仅仅由于当事人不懂法而承担过高违约金这一原本不符合立法主旨的法律后果，因此法院释明十分必要。^[]肯定说中还有一种意见，即法官应对违约金调整进行释明，但不应当主动对其进行调整，而应尊重当事人是否请求调整的意愿。^[]

本文认为，对违约金的释明问题，取决于违约金调整的定性问题。如前文所论述，违约金调整在性质上是一种形成诉权，包含主张的意味，是否行使由当事人自行决定，一定意义上相当于诉讼请求的变更。根据《新证据规则》的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。对比《证据规定》中法官释明诉讼请求变更可以看出，法院不直接对诉讼请求变更进行直接释明，故对违约金的调整也不宜主动释明。但现实中，确实存在约定的违约金严重失衡，对一方当事人造成严重不利影响的情形，而当事人在诉讼中可能表达了一定的违约金调整的意思，但是由于语言的规范性或者法律意识的不足，并没有明确作出调整违约金的表达，此时，法院可以根据具体情况作出合理的释明，并不违反辩论原则与处分原则要求。此时，释明作为对处分原则和辩论原则进行必要的修正和补充，^[]应当发挥应有的作用。

   三、违约金调整释明边界的界定

释明权虽然是辩论主义的补充，然因其处理不同，会产生相当积极或相当消极的作用。法院行使到何种程度或者是否必须要行使，其界限的划定相当困难^[]。然而，要使释明具有合法性，必须界定释明的边界。结合我国司法实践，拟从以下几方面界定违约金调整释明问题。

  （一）存在当事人最低限度的暗示

在诉讼请求中，当事人最低限度的暗示的典型代表是明确型释明。由于明确型释明并不超越当事人通过意思表示所确定的请求范围，因此，原则上不会因为释明而使法官丧失中立地位，也不会与处分原则产生矛盾冲突。只有在审理焦点的基础上允许法官根据具体情形进行法律释明和变更诉讼请求释明，才能真正实现当事人合法权益、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的有机结合。^[]对于何谓最低限度的释明，最高人民法院已经进行了若干有益尝试。调整违约金，对当事人产生实体利益影响，根据辩论原则，应由当事人提出主张和事实，法院不应主动释明。但是只要当事人提出的诉讼请求和事实主张已经指向了某一基础规范或反对规范，就表明当事人已经对其被遗漏的案件事实存在最低限度的暗示。究竟是否存在当事人最低限度的暗示，这是需要法官在个案中具体判断的问题，法官应当充分挖掘诉讼中当事人的意思表示所涵盖的范围。只有如此，释明才能实现其制度初衷并尽可能避免对方当事人的指责。

关于违约金调整中何为最低限度的暗示，有不同的理解。有判例认为，运用“举重以明轻”这一当然解释的方法，认为从根本否定原告诉讼请求的抗辩同时也属于“违约方提出违约金过高的抗辩”^[]。这意味着在诉讼中以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩，即可以认为当事人有主张调整过高的违约金，此时法院可以释明调整违约金。也有判例否认该观点，认为抗辩诉讼请求不包含请求违约金调减，即此种情况下当事人并未申请法院调整违约金，根据不告不理原则，法院不宜调整违约金。^[]本文认为，只以合同不成立、合同未生效进行抗辩，是合同效力的抗辩，其中并没有包含调整违约金的意思。诉讼中，要对违约金调整进行释明，至少需要当事人提出约定的违约金过高、超过实际损失等意思表示。

  （二）释明程序规范

存在最低限度的暗示后，法官对违约金调整进行释明必须遵循科学的指导原则。首先，法官应坚持中立原则。美国著名法哲学家戈尔丁认为，法官中立包括三项要求：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）冲突的解决结果中不含有解决者个人的利益；（3）冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见。^[]在对违约金调减申请进行释明时，法官也应从形式和实质两方面保持中立。其次，法官应遵守公开原则。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。公开进行释明不仅有利于增加裁判的透明度以消除当事人的不当怀疑，还有利于对法官的释明行为进行合理监督。再次，法官应尊重当事人的处分权。违约金调整权是当事人的私法权利，当事人得自由处分。法官释明的目的在于告知当事人其享有的权利并帮助其行使，而非代其决定或替其行使。法官释明之后，当事人有权自主决定是否提起违约金调减申请，法官不得越权干涉。第四，应规范释明程序。审判人员在诉讼过程中向当事人解释和说明的具体内容，引导和询问当事人表达诉讼请求主张的内容都必须如实记录在卷；释明笔录既是法院是否行使释明权及释明内容的证明，也是监督法官释明行为是否违反法定程序或者是否突破释明边界的法定依据。